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Veinte años del código de minas de Colombia

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Gdiam MineriaDurante los años 1980-82, un grupo de profesionales del sector minero, abogados y ambientalistas participamos en la elaboración, discusión y aprobación el Código de Minas de Costa Rica, en el cual se estableció como principio fundamental la declaración de utilidad pública de toda la actividad minera y la exigencia, por primera vez en el ordenamiento jurídico de ese país, de un Estudio de Impacto Ambiental. No fue sino hasta el año 1995, con la promulgación de la Ley Orgánica del Ambiente, que este requisito fue exigido para todo proyecto o actividad económica. Por tanto, hace ya más de 40 años que la variable ambiental ha sido tomada en cuenta en la legislación minera.    
 
Además, la preocupación e interés en la legislación minera de la región Latinoamericana ha sido recurrente a través de los años y ya en el año 1994 asistimos al Seminario Regional sobre la Modernización de la Legislación Minera en América Latina, organizado por la Comisión Económica de América Latina y del Caribe (CEPAL) y realizado en la ciudad de la Habana, Cuba. En dicho evento, el ilustre jurisconsulto chileno Dr. Julio Vildósola, presentó el tema del dominio y soberanía de los recursos mineros y los regímenes de concesiones en los países de la región y sus tendencias.
 
 En esta, muy bien documentada,  exposición se mostró la evolución del ordenamiento jurídico minero desde la época del Imperio Romano, con  su modelo del derecho fundario, en el que  el dominio y posesión de la riqueza del subsuelo era del dueño de los terrenos superficiales, pasando por el derecho regalista con su máxima expresión en el periodo feudal de la Alta y la Baja Edad Media, principalmente en los siglos XII y XIII en los territorios del Sacro Imperio Romano Germánico, en los que se dio una gran actividad minera con la explotación de yacimientos  de oro, cobre, plata, hierro, estaño, carbón, sal y plomo. Durante este auge minero toda la estructura política y social de la época (emperadores, reyes, papas, duques, obispos y señores feudales) intervenía con la obtención y disfrute de la regalía minera.
 
Posteriormente, desde mediados del siglo XVIII hasta la Primera Guerra Mundial (1914-1918) se da la creación y el desarrollo histórico sistemático de lo que hoy se conoce como derecho minero liberal, basado en el concepto de que las minas son cosas sin dueños (es decir, son cosas “res nullius”) y que requieren ser concesionadas para ser objeto de dominio o propiedad de los particulares que las descubren. 
 
Este nuevo sistema concesional se dio por causas y razones netamente filosóficas y doctrinales como las ideas y principios aportados por las teorías políticas de Maquiavelo y de Thomas Hobbes, así como por el pensamiento político económico de John Locke y Adam Smith, junto con Montesquieu y su icónico Espíritu de las Leyes. Todo esto en el contexto favorable de la guerra civil en Inglaterra, la Revolución Industrial, la independencia de los Estados Unidos y, desde luego, la Revolución Francesa. Está ultima pasó a ser el crisol y matriz de la legislación minera liberal a partir de la ley Minera de 1791 y que culminó con Napoleón y sus Leyes de Minas de 1810. Pasando después a gran parte de Europa e influyendo en las legislaciones mineras de América Latina, después de que las Ordenanzas Mineras de la Nueva España (territorios del reino español en América) dejaron de aplicarse en la segunda mitad del siglo XIX.
 
Si bien el derecho fundario del dominio todavía se contempla en prácticamente todas las legislaciones mineras de la región, en particular con relación a ciertas sustancias no metálicas, predomina el sistema concesional en el que el Estado actúa como guardián  y tutor superior y cuya única función es administrar los recursos minerales con el objeto de ponerlos a disposición de los particulares que los descubran para su aprovechamiento, a través de un título minero legal de carácter completo y con  la misma naturaleza jurídica real de la propiedad  común o civil y a cambio recibe unas contraprestaciones económicas por medio de cánones superficiales, regalías e impuestos. Además, el Estado dicta los procedimientos de titulación, registro, control, fiscalización y caducidad atinentes a los títulos mineros otorgados. 
 
Generalmente, en la mayoría de los marcos jurídicos mineros de la región opera el principio de “primero en tiempo, primero en derecho” a efectos de tener prelación sobre un área concesionable. Sin embargo, en países como Cuba y Venezuela se aplica el sistema de contratos de asociación entre la empresa o institución minera oficial y los inversionistas interesados en explorar y explotar los recursos minerales de dichos países. Finalmente operan los esquemas mixtos, como en Ecuador con la figura de la “cuasi” licitación pública, en la que la autoridad minera recibe ofertas de los privados por las áreas a contratar y escoge la más favorable. 
 
Recién llegado a este hermoso país de Colombia en el año 2001, me encontré con un nuevo Código de Minería correspondiente a la Ley 685, aprobado en el mes de agosto de dicho año. Por iniciativa del Ing. Jorge Jaramillo, actual Secretario de Minas de la Gobernación de Antioquia, nos reunimos, en la ciudad de Medellín, con varios connotados profesionales de la minería colombiana de ese entonces para hacer un análisis de dicho cuerpo de leyes.  
 
Como principio y base de dicho análisis, es de aceptación general que la política minera de cualquier país esta expresada en su Código de Minas y la finalidad de éste es promover la exploración y el desarrollo de su riqueza mineral. En el sistema concesional supra citado, la inversión privada lleva a cabo dichas actividades y para lo cual exige normas claras, seguridad jurídica y respeto a sus inversiones. En términos generales, todo marco jurídico minero debe ser reglamentado para especificar procedimientos y protocolos operativos y garantizar:
 
1. La configuración de la propiedad minera o concesión como un derecho real
2. El control total de la operación por parte del titular minero
3. Autonomía en el manejo de las acciones emitidas por el titular
4. Impuestos y reglas fijas durante la vida de la mina
5. La repatriación de utilidades
6. Revisión y actualización del marco jurídico integral
7. Aplicación de estándares y normativas internacionales.
8. Derecho al arbitraje internacional en caso de conflictos de interpretación.
 
A la par de estos enunciados o estipulaciones básicas, y de forma complementaria, el desarrollo minero de un país se logra con impulsores macroeconómicos relativos a la disponibilidad de insumos competitivos, ausencia de monopolios, tipos de cambio estables y seguridad jurídica para la inversión extranjera directa. Además, deben existir impulsores propios del sector minero tales como la fortaleza institucional de las autoridades minero-ambientales, la tramitación expedita, el silencio positivo operativo, la facilidad para llevar a cabo la prospección y la exploración minera sin limitaciones de especies minerales, así como la consulta previa y pública de forma técnica, eficiente, respetuosa y participativa.
 
Con estas premisas, resultó claro que el Código de Minas actual es sumamente extenso y requería de una reglamentación detallada que nunca se llevó a cabo. En su lugar, y a través de estos 20 años de su vigencia, se dictaron muchas resoluciones, manuales, guías, decretos y hasta ordenanzas, tanto en el sector minero como en el ambiental, que conformaron un entramado jurídico-normativo muy complejo y poco amigable para los inversionistas internacionales. Por otra parte, la aplicación del principio o espíritu de descentralización expresado en la Constitución Política de 1991, llevó a la delegación de la administración de los recursos minerales en seis departamentos, cuyo funcionamiento no resultó muy eficiente y solamente persiste la de Antioquia. 
 
Además, se ha señalado que el Código no contempla mecanismos expeditos para la consulta previa y el acompañamiento de la Autoridad Minera a los inversionistas mineros para la inserción comunitaria concertada de sus proyectos mineros. Igualmente, persiste la extracción ilícita de minerales que se considera corresponde al 60 % de todas las actividades productivas mineras y no existen mecanismos de incentivos para la agregación de valor a la producción minera.
 
Por otra parte, la Ley Segunda de 1959, referida a las áreas de reservas forestales ha obstaculizado la sustracción de áreas para varios proyectos mineros de gran potencial y se han registrado numerosas interpretaciones jurídicas discrecionales y obstruccionistas de la legislación minera y ambiental por parte de las autoridades correspondientes, que constituyen verdaderas impericias jurídicas, lo que ha originado la cancelación o archivo de importantes proyectos mineros y demandas contra el país en los estrados internacionales de arbitraje.   
 
Sin embargo, en los diferentes foros en los que se ha analizado el presente Código de Minas, hay apreciaciones en el sentido de que este cuerpo de leyes está bien, pero lo que ha fallado es la ejecutividad en la aplicación práctica del mismo. Por otra parte, es muy conveniente que los países revisen y pongan al día su Código de Minería cada cierto tiempo, de tal forma que no sea muy corto este lapso de vigencia para no causar sensación de inestabilidad jurídica a los inversionistas y conocer y evaluar bien los resultados de su aplicación, ni tampoco muy largo como para generar la sensación de que el país es negligente y poco interesado en la modernización del mismo.  
 
 Por tanto, es recomendable que el aniversario número 20 de dicho código se celebre con la realización de un foro nacional dedicado a analizar las ventajas y desventajas de su aplicación práctica y se lleve a cabo un análisis comparativo actualizado con respecto a códigos mineros de los países de la región, que permita diseñar cursos de acción para mejorarlo o sustituirlo por otro, con el objetivo de que cumpla definitivamente su función de propiciar la seguridad jurídica que requiere el desarrollo de los recursos minerales de Colombia.
 
 
Alfonso Monge Ureña, Ph.D., MBA *• Consultor minero-ambiental
 
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